La norma introdotta dall’art. 72 del decreto legge n. 112 del 2008 e successive modificazioni aumenta il potere datoriale dell’amministrazione pubblica riconoscendole due distinte facoltà:
- comma 7, a fronte della richiesta avanzata dal dipendente pubblico per il prolungamento di un biennio del servizio attivo, riconosce all’Amministrazione la valutazione dell’opportunità di disporre il prolungamento in relazione alle proprie esigenze organizzative e funzionali, alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in particolari ambiti e all’efficiente andamento dei servizi;
- comma 11, dà facoltà alle amministrazioni, a decorrere dal compimento dell’anzianità massima contributiva di quaranta anni del personale dipendente, nell’esercizio dei poteri di cui all’ articolo 5 del citato decreto legislativo n. 165 del 2001, di risolvere unilateralmente il rapporto di lavoro e il contratto individuale.
Pertanto, potrà essere esercitata nei confronti dei dipendenti che raggiungano l’anzianità massima contributiva (40 anni), entro il triennio di applicazione della norma (2008-2011), la risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro prima del raggiungimento del 65° anno di età.
Invece il trattenimento in servizio oltre il 65° anno di età non è più un diritto del dipendente: si trasforma in facoltà dell’amministrazione concederlo.
La norma presa in esame non obbliga l’Amministrazione a comportamenti automatici bensì, nell’ambito degli interventi per il contenimento della spesa per il pubblico impiego,ribadisce come prioritaria l’esigenza di evitare l’insorgere di esubero di personale e di favorirne il riassorbimento. La discrezionalità dell’Amministrazione opera su tali presupposti con coerenza e logicità in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali.
Il Ministro Gelmini, esercitando tale potere datoriale, ha emanato una direttiva volta a fornire indirizzi applicativi della norma ai Direttori degli Uffici Scolastici Regionali:
“…con riguardo agli effetti degli interventi di razionalizzazione della rete scolastica ed alla duplice esigenza di evitare il determinarsi di situazioni di esubero riguardanti il personale della scuola e di favorire il riassorbimento dei soprannumerari, si accompagna la considerazione che il personale di cui trattasi, che ha già maturato i 65 anni di età, non si trova nella condizione di poter assicurare una continuità lavorativa compatibile con un’attività di formazione e riqualificazione professionale necessarie in dipendenza delle modifiche ordinamentali in corso di realizzazione.
Pertanto, l’istanza di trattenimento in servizio fino al compimento del 67° anno di età potrà essere accolta esclusivamente nei casi in cui alla data del 1° settembre 2010 o del 2011 l’interessato non raggiunga l’anzianità contributiva di 40 anni, sempre che non si tratti di personale appartenente a classi di concorso, posti o profili in esubero.”
Analoga direttiva non è stata indirizzata all’AFAM e Università, nel rispetto della loro autonomia statutaria. Tantomeno non è intervenuta per regolare le procedure per la cessazione dal servizio con proprio decreto ministeriale, cosa che ha fatto per la scuola.
La Direzione Generale AFAM con propria nota del 24 gennaio 2011, protocollo n. 317 istruisce le Istituzioni in merito alle procedure e “invita” le stesse a tenere comportamenti che devono risultare non contraddittori o incoerenti. Pertanto sta ricordando agli Organi di Governo delle Istituzioni che spetta a loro il potere datoriale e la facoltà di accogliere o no le istanze, coerentemente alle esigenze di programmazione didattica e gestionale.
Fin qui tutto bene. Peccato che l’informativa “nel richiamare le note in materia degli ultimi anni invitando codeste Istituzioni a darne puntuale applicazione”, in particolare la nota del 19/02/2010, contiene anche un “invito” a non discostarsi dalle direttive n. 13 del 2 febbraio 2009 e n. 94 del 4 dicembre 2009, del Ministro dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca per il settore scolastico.
“Ciò premesso, questa Direzione Generale ritiene di non potersi discostare da tale consolidato indirizzo; pertanto, le istanze di trattenimento in servizio di coloro che alla data del 1° novembre 2010 avranno raggiunto la massima anzianità contributiva di 40 anni non potranno essere accolte.”
Considerando che le note direttoriali, seppur autorevoli, non hanno valore normativo (vedi Corte di Cassazione, 5 Gennaio 2010, n. 35 “La violazione di circolari ministeriali non può costituire motivo di ricorso per cassazione sotto il profilo della violazione di legge, non contenendo le circolari norme di diritto, ma essendo piuttosto qualificabili come atti unilaterali.”),le stesse risultano incoerenti se invitano a comportamenti per analogie decisionali.
La direttiva del Ministro Gelmini è determinata da scelte in un quadro di riferimento specifico per il settore scolastico: “…l’esigenza di evitare l’insorgere di esubero e di favorirne massimamente il riassorbimento. In tal modo le misure di razionalizzazione della spesa, le riforme ordinamentali e la nuova organizzazione della rete scolastica, previste dall’art. 64 della più volte citata legge 133 del 6 agosto 2008 potranno trovare applicazione senza gravi ripercussioni sugli attuali livelli di occupazione.”.
Tale direttiva non è estensibile all’AFAM. Non è espressamente indirizzata al settore e le motivazioni addotte non sono sovrapponibili alle esigenze delle Istituzioni AFAM dato che le leggi non prevedono una riduzione d’organico e non esistono posizioni di esubero di personale specie nell’ambito del personale tecnico amministrativo.
Non dimenticando che, mancando il regolamento di reclutamento, il settore AFAM non ha la possibilità di reclutare il personale con contratto a tempo indeterminato e nel caso degli EP2 questo non è permesso neanche per le assunzioni a termine.
Pertanto le valutazioni con le relative determinazioni sono in capo alle singole Istituzioni. Aspetta a loro, nel rispetto della sola legge ed in relazione al fabbisogno di personale, l’esercizio dei poteri datoriali di cui all’articolo 5 del decreto legislativo n. 165 del 2001.
Per quanto attiene alla equiparazione dei trattenimenti a nuove assunzioni è da considerare che il Ministero assume meno unità di quante sarebbero autorizzate ogni anno. Il trattenimento in servizio, oltre il 65° anno di età, di alcuni dipendenti non inciderebbe minimamente sull’economia generale del sistema e non danneggerebbe, in nessun modo, diritti di alcuno.
